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Colpa medica. Ipotesi lieve: scusabile è solo l’imperizia

di Gianfranco Iadecola. Si può veramente sostenere, come si fa in una delle prime sentenze applicative della disciplina introdotta dall’articolo 3, comma 1, della legge 189/2012 (cfr. Tribunale di Varese, sezione prima civile, sentenza 1406/2012 del 26 novembre 2012, che la nuova norma, «con la dichiarata finalità di intervenire contro il dilagante fenomeno della cd. medicina difensiva, introduce una sorta di “esimente” speciale nella responsabilità (penale) del medico, circoscrivendola alle sole ipotesi di colpa grave e dolo»?

Se, a nostro giudizio, è senz’altro condivisibile che l’obiettivo del legislatore – del resto esplicitato nei lavori preparatori del recente provvedimento – sia stato quello di contenere la prassi diffusa di atteggiamenti medici ispirati a eccessiva e ingiustificata cautela al fine di evitare (le oggi così frequenti) sequele giudiziarie, necessita invece di qualche puntualizzazione, e in senso ridimensionatorio, la conclusione di una sostanziale, e generale, “depenalizzazione” della colpa lieve del sanitario, e quindi, per converso, di una residuante rilevanza penale – solo – di una sua colpa grave.

Sembra in effetti che il tenore letterale e il senso logico della nuova disposizione normativa – laddove sancisce l’irrilevanza penale del contegno pur lievemente colposo di ogni «esercente la professione sanitaria» che abbia rispettato «linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica» – sollecitino letture interpretative più articolate e restrittive, che fondatamente possono riassumersi nelle due proposizioni che seguono:

– il raggio operativo della disciplina di favore da poco introdotta – e quindi il titolo di responsabilità (non esteso alla colpa lieve) bensì limitato alla ricorrenza di una colpa grave a condizione che il sanitario si sia attenuto alle indicazioni provenienti dalla comunità scientifica – pertiene al solo profilo della colpa medica per imperizia, ossia a quello che si riferisce al mancato rispetto delle leggi dell’arte nella prestazione sanitaria. E ciò in quanto le linee guida e le buone pratiche – di cui dice la norma – afferiscono chiaramente all’aspetto della perizia che il medico deve applicare nella sua attività, di cui esprimono un livello per così dire codificato di adeguatezza, senza coinvolgere le distinte connotazioni della diligenza e della prudenza, che pure contraddistinguono il corretto operato del sanitario;

– restano quindi fuori dalla modifica normativa in melius della condizione penale del medico, rimanendo assoggettati agli ordinari criteri di valutazione della colpa, con conseguente rilevanza della stessa colpa lieve: a) tutti i comportamenti sanitari contrassegnati da negligenza o da imprudenza, ossia, rispettivamente, da trascuratezza, disattenzione, omissione o ritardo, ovvero da superficialità o cosiddetta temerarietà (la quale ricorre quando il medico si cimenti in prestazioni non rientranti nell’ambito del proprio settore di competenza specialistica), nonché, b), le stesse condotte connotate da imperizia ogni volta in cui il sanitario non si sia attenuto a prescrizioni o indicazioni (linee guida e buone pratiche) della comunità scientifica.

Una nuova regola penale di favore ispirata all’art. 2236 Cc

Può affermarsi senza indugio che rimane fermo il precedente – generale e ordinario – regime della colpa in relazione alle prestazioni professionali affette da negligenza, da imprudenza o da imperizia (con riferimento all’ipotesi da ultimo precisata), le quali perciò continuano a essere punibili anche a titolo di colpa lieve (ossia anche se minimo sia il livello di inadeguatezza della prestazione eseguita).

Viceversa, ai fini della illiceità penale e della conseguente punibilità delle condotte affette da imperizia, ma limitatamente al caso del rispetto da parte del sanitario di linee guida o di pratiche scientificamente accreditate, occorre che il grado della colpa sia elevato, tanto da configurare una colpa macroscopica e grossolana, che così si definisce perché nessun altro medico dello stesso livello professionale, nella situazione data, vi sarebbe incorso.

In altre parole, il sanitario non sarà punito a titolo di imperizia unicamente per il fatto di aver perseverato “indebitamente” nell’applicazione delle linee guida – o delle pratiche accreditate dalla comunità scientifica – a fronte di un quadro clinico del paziente che – valutato esattamente secondo le leggi dell’arte – avrebbe dovuto imporre di discostarsene, bensì solo allorquando tale perseveranza si manifesti in presenza di una situazione del malato che avrebbe immediatamente orientato qualsiasi altro sanitario verso un diverso approccio diagnostico o terapeutico.

Così (per lo meno) a noi pare.

D’altra parte, una interpretazione della nuova disciplina in chiave di generale depenalizzazione della colpa lieve del medico, non si sottrarrebbe, con ogni fondatezza, a censura di incostituzionalità per violazione del canone di ragionevolezza e di eguaglianza di cui all’articolo 3 della Carta costituzionale.

Al riguardo non può essere dimenticato l’insegnamento ammonitore del Giudice delle leggi nella sentenza fondamentale 166/1973, che specificamente sancì la erroneità e l’ingiustificatezza della interpretazione di legittimità, all’epoca vigente, che limitava alla ricorrenza della sola colpa grave – quale che fosse il profilo della colpa in rilievo – la responsabilità del medico per i delitti colposi contro la vita e l’incolumità individuale, indicando la garanzia del limite della colpa grave solo a favore del vizio della imperizia unicamente (peraltro) in relazione ai casi in cui la prestazione del sanitario fosse contrassegnata da speciale difficoltà tecnica.

A una tale stregua, in conclusione, si potrebbe dire che il legislatore penale abbia esteso alla colpa medica per imperizia il favorevole regime riservato a tale tipologia di colpa professionale dall’articolo 2236 del Codice civile (che, secondo la costante lettura giurisprudenziale, proprio – e unicamente – dell’imperizia sancisce la rilevanza al limite della colpa grave, sempre che il caso trattato dal medico si presenti di speciale difficoltà dal punto di vista tecnico), salvo un duplice profilo di differenziazione rispetto alla disciplina civilistica: l’uno in senso più “restrittivo”, costituito dal condizionamento – del regime penale della colpa lieve per imperizia – al necessario rispetto da parte del medico dei precetti dettati dalla comunità scientifica (le linee guida o buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica), e l’altro in senso più “estensivo”, dal momento che l’applicazione della nuova regola penale di favore non esige la presenza del requisito della speciale difficoltà tecnica della prestazione eseguita dal medico (requisito che, come è noto, è espressamente richiamato nel già citato articolo 2236 del Codice civile).

Il nodo irrisolto: la riforma attesa era per la responsabilità civile

Il fatto è che l’attesa comune era per l’avvento di una riforma che riguardasse piuttosto la disciplina della responsabilità civile del medico, essendo questo il settore in cui si è affermato e perdura, nelle controversie paziente verso medico, un atteggiamento giudiziale generalmente orientato a favore della posizione del primo (in quanto ritenuto il soggetto debole nella relazione di cura) e, quindi, oggettivamente ma univocamente, contra medicum (sino alla cosiddetta creazione giurisprudenziale – per la responsabilità civile del medico – di un vero e proprio sottosistema di princìpi all’interno della ordinaria responsabilità risarcitoria: a partire dal noto assunto del cosiddetto contatto sociale tra ammalato e sanitario, anche se della struttura pubblica, da cui scaturisce un rapporto di tipo contrattuale, con le implicazioni del termine prescrizionale decennale e soprattutto della inversione degli oneri probatori, che vengono così a gravare essenzialmente sul medico).

Si sa che la preoccupazione per la diffusione – in reazione a siffatte linee interpretative – di atteggiamenti di medicina difensiva, ha sollecitato l’elaborazione di varie proposte di specifica regolamentazione della responsabilità civile sanitaria che, benché in principio oggetto di incoraggiante attenzione in sede parlamentare, non hanno poi attinto (per le note vicissitudini politiche) il traguardo della traduzione in legge.

Se è vero che neppure la legge Balduzzi introduce l’auspicata riforma, deve essere però segnalato, quanto meno per una qualche completezza di informazione, il richiamo alla responsabilità civile che compare nel secondo periodo del primo comma dell’articolo 3 del testo normativo in esame, ove si dice che, quando ricorrono le condizioni per cui il sanitario non risponde penalmente per colpa lieve, «resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile» (aggiungendosi che «il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo», ossia dell’avvenuto rispetto da parte del medico delle linee guida e delle buone pratiche).

Ma quale è il significato di tale ellittica menzione dell’articolo 2043 del Cc, che, come è noto, regola la responsabilità civile extracontrattuale?

Siamo di fronte semplicemente a una svista involontaria e “innocua” del legislatore, o invece si tratta della consapevole e imperativa indicazione, da parte dello stesso, del regime giuridico che deve essere applicato nel contesto risarcitorio connesso alla colpa medica?

La questione non è di poco conto, essendo palese che la seconda chiave di lettura evidenzierebbe una presa di posizione “intenzionale” del legislatore nel senso dell’abbandono del modello di responsabilità civile del medico (quale responsabilità di tipo contrattuale) disegnato dalla giurisprudenza a decorrere dal 1999 e tuttora imperante, e del ritorno alla catalogazione originaria (ante 1999) della responsabilità extracontrattuale.

Può aggiungersi che l’ipotesi di una svolta consapevole del Legislatore (al quale, per il vero, non si può pregiudizialmente disconoscere una presunzione di consapevolezza in ordine al diritto giurisprudenziale formatosi nella materia sulla quale interviene) sembra incontrare il conforto dei lavori preparatori della legge in oggetto, dai quali emerge chiaramente, come già segnalato, la finalità perseguita di scongiurare i rischi legati alla pratica della medicina difensiva: in effetti, l’adozione del modello della responsabilità extracontrattuale (alias aquiliana) implicherebbe innegabili benefìci per la posizione del medico, comportando la riduzione dei tempi di prescrizione a cinque anni e, sul piano del processo, l’alleggerimento degli oneri probatori del medico (con il correlativo trasferimento degli stessi sul paziente).

Che la questione in trattazione sia reale (e di primario rilievo) è dimostrato anche dal fatto che una delle prime pronunce giudiziali in materia abbia condiviso l’opzione interpretativa dell’intervento consapevole del legislatore.

Si tratta della sentenza del Tribunale civile di Varese ricordata in esordio, ove motivatamente si sostiene che l’articolo 3 della legge Balduzzi, attraverso il richiamo dell’articolo 2043 del Cc, manifesti la univoca volontà del legislatore di ricondurre la responsabilità sanitaria all’interno della disciplina della responsabilità extracontrattuale (secondo la linea ermeneutica del resto propria della stessa giurisprudenza ante 1999), distaccandosi dal modello di tipo contrattuale medio tempore invalso.

È interessante rilevare che tale decisione richiama proprio il canone interpretativo del legislatore consapevole, ricordando come lo stesso sia stato già impiegato come criterio ermeneutico (vincolante per il giudice) nella stessa giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, Sezione 3, n. 17958/2007).

Dunque (adattando Virgilio) parva licet componere magna? Basta un rigo dell’articolo 3 della nuova legge a “scardinare” un orientamento giurisprudenziale consolidato e toto corde sostenuto, e a ridare qualche serenità alla classe medica?

Non sembra dare risposta risolutiva alla questione una recente sentenza della Suprema Corte (Cassazione civile, sezione terza, n. 4030/2013), che, in un passaggio incidentale – con i tratti dell’obiter dictum – e affidato a rapida enunciazione, pare ritenere che il riferimento normativo all’articolo 2043 del Cc (nella legge Balduzzi) si limiti a evocare la clausola generale del neminem laedere, senza incidere sulle regole consolidate della responsabilità del medico, sia aquiliana che contrattuale, da contatto sociale.

Occorrerà attendere sul tema riflessioni più specifiche e argomentate della Corte di cassazione che, fondatamente accreditando il legislatore di un intervento cognita causa, volgano a chiarire i termini della eventuale incidenza della disposizione di novello conio sulle scelte ermeneutiche in materia di responsabilità civile del medico.

Certo è che la professione medica di serenità – ordinaria, naturale – avrebbe sacrosanto bisogno; tra l’altro, un esercizio della medicina condizionato dalla paura di conseguenze giudiziarie appare assai difficile possa garantire il diritto alla salute di tutti i cittadini, come pure è stabilito nel precetto costituzionale.

 Il Sole 24 Ore sanità- 10 aprile 2013

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