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I primari al test della trasparenza. A tre anni dalla Balduzzi il punto sulla selezione dei direttori di strutture complesse

 primari 672Stefano Simonetti, dal Sole 24 Ore sanità. Sono passati più di tre anni da quando Legge 189/2012, la cosiddetta Legge Balduzzi, ha fortemente modificato la procedura e i contenuti delle selezioni per la direzione di strutture complesse sanitarie ed è forse possibile fare alcune considerazioni sullo stato dell’arte. Come è noto, con la legge richiamata venne reintrodotto il punteggio, le commissioni furono previste di soli soggetti sorteggiati (di cui almeno uno di fuori regione) con il contestuale ridimensionamento del ruolo del Direttore sanitario, si introdussero criteri di trasparenza da attuare mediante il sito web, venne previsto il periodo di prova. Dopo un lungo periodo transitorio durato fino all’estate del 2014, quando finalmente sul sito del Ministero della Salute è stato pubblicato l’elenco nazionale dei direttori sorteggiabili, le nuove procedure sono da ritenere a regime e, in effetti, se ne sono svolte parecchie.

E’ di tutta evidenza che quelle – poche in verità – svolte sorteggiando dagli elenchi provvisori non rispondevano alle finalità di trasparenza e imparzialità fortemente volute da Balduzzi.

Resta in ogni caso sconcertante che ci siano voluti quasi due anni per compilare (o, meglio, far compilare alle aziende) un elenco. Ad essere particolarmente puntuali si potrebbe però dire che proprio a regime le selezioni non possono dirsi perché due eventi – da ritenere in ogni caso variabili esterne – di fatto impediscono in molte realtà la piena applicazione dell’art. 4 della legge Balduzzi. Il primo è il reiterato blocco del turn over nelle Regioni in piano di rientro e il secondo è la fase di commissariamento in cui versano molte aziende sanitarie in prospettiva di accorpamenti e fusioni. La prima situazione non ha impedito alle otto Regioni “in rosso” di fare comunque delle selezioni e, viceversa, la non sottoposizione ai vincoli finanziari non ha significato che Regioni come la Lombardia, il Veneto, la Toscana e l’Emilia-Romagna abbiano del tutto liberalizzato le assunzioni dei Primari, che in alcuni casi sono state sottoposte ad un rigoroso regime di autorizzazione regionale. La seconda situazione è più complessa e difficile da superare, anche se presumibilmente contingente: laddove le aziende sanitarie sono state commissariate quasi sempre la figura del Commissario ha comportato la sparizione dei due direttori coadiuvanti, con la conseguenza che un membro di diritto della Commissione non esiste più fisicamente rendendo così impraticabile la procedura selettiva. Infatti la commissione è un collegio perfetto in quanto sono previsti i supplenti ma la figura del Direttore sanitario è infungibile e, non esistendo più fisicamente, non può ovviamente avere un sostituto.

Dal punto di vista operativo le nuove procedure all’inizio hanno logicamente preoccupato gli addetti ai lavori in quanto la reintroduzione del punteggio, la potenziale estraneità dei commissari e il particolare ruolo del Direttore sanitario nella Commissione hanno suggerito cautela e prudenza. Aldilà delle difficoltà pratiche più banali (basterebbe pensare alla logistica di una Commissione composta da tre Primari che provengono da Sassari, Bari e Trieste) va detto che ormai le procedure hanno acquisito linearità e snellezza.

Certo si è prodotto del contenzioso e si sono avute decisioni del Direttore generale che hanno visto vincere il candidato che non aveva conseguito il punteggio più alto, ma tutto ciò era presumibile. A proposito del contenzioso, va ricordato che prima delle modifiche della legge 189/2012 era assolutamente conforme la tendenza a ritenere competente il giudice ordinario proprio per l’assenza di qualsiasi caratteristica tipica del concorso pubblico (soprattutto la graduatoria): si possono citare Cassazione – sez. lavoro, n. 5920 del 5.3.2008, Cassazione – sez. lavoro n. 21060 del 13.10.2011, Cassazione – sez. lavoro, n. 12130 del 16.07.2012 e, soprattutto, Cassazione, sezioni unite – n. 229 del 3.2. 2014. Tre pronunce delle medesime sezioni unite avevano ulteriormente chiarito che resta la competenza del giudice amministrativo nella fattispecie della selezione andata deserta – o, comunque, senza vincitore – e della conseguente ripetizione della procedura. La pregressa procedura andava dunque intesa come “idoneativa” e “non concorsuale”.

Dopo le modifiche del 2012 nel merito non si è ancora consolidata una giurisprudenza mentre sulla giurisdizione spicca la sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia (sez. I, n. 297 del 23.6.2015) che ha declinato la propria competenza in quanto è stato ritenuto che, sebbene sussistesse una terna di idonei differenziati dal punteggio, la selezione si risolvesse in ogni caso con una scelta di carattere fiduciario. La definizione della terna – secondo i giudici friulani – va vista soltanto come un correttivo al potere di nomina fiduciaria che il Legislatore ha voluto introdurre per arginare fenomeni di nepotismo e appartenenza correntizia. In modo analogo aveva deciso il TAR Emilia-Romagna (sez. I, n. 297 del 23.6.2015). Di diverso avviso è stato però il Consiglio di Stato (sez. III, n. 2790 del 5.6.2015) che ha annullato quest’ultima sentenza affermando che “la terna degli idonei in realtà consiste in una vera e propria graduatoria” e che di conseguenza “non v’è dubbio, pertanto, che il procedimento di cui trattasi è consistito in una attività amministrativa di carattere tipicamente concorsuale, censurabile davanti al giudice amministrativo”. E’ singolare rilevare come la pronuncia di appello abbia preceduto di pochissimi giorni la decisione del TAR friulano il quale, probabilmente, non ne era materialmente a conoscenza. Sulla scorta di tale giurisprudenza si sarebbe tentati di ipotizzare la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella fase della formulazione della graduatoria e quella ordinaria per il sindacato sulla scelta fiduciaria finale: ma tale ipotesi infrangerebbe l’unitarietà della procedura che non può che essere giudicata in modo sistematico da un solo giudice.

Un ultimo aspetto merita alcune considerazioni. Si diceva che la legge Balduzzi ha introdotto il periodo di prova, sconosciuto in precedenza. Tuttavia una stesura infelice della norma prevede che “l’incarico di direttore di struttura complessa è soggetto a conferma al termine di un periodo di prova di sei mesi, prorogabile di altri sei” (art. 15, comma 7-ter del d.lgs. 502/1992, novellato dalla 189). Orbene, da alcuni viene ritenuto che il periodo di prova si riferisca all’incarico e non al rapporto di lavoro con la conseguenza che, in caso di esito negativo, il medico rimarrebbe alle dipendenze della medesima azienda con altre funzioni o potrebbe rientrare nell’azienda di provenienza. Aldilà delle parole utilizzate e del loro dato letterale, la tesi non è sostenibile perché stravolgerebbe tutti i canoni generali del rapporto di lavoro sia sotto l’aspetto civilistico ma anche in termini di reclutamento che, come è noto, resta materia regolamentata dal diritto amministrativo. La procedura selettiva – anche alla luce della citata recente sentenza del Consiglio di Stato – è finalizzata ad una “assunzione” che ricomprende un “incarico di direzione di struttura complessa”. E’ impensabile che si possa avere il solo incarico avulso da una sottesa costituzione di un rapporto di lavoro. In tal senso è stato anche l’insegnamento della Consulta che più volte ha richiamato al rispetto dell’art. 97 della Costituzione che impone il concorso non solo per l’accesso alla pubblica amministrazione ma anche per tutte le successive vicende del rapporto.

Passando agli aspetti tecnici, innanzitutto l’istituto del periodo di prova si riferisce unicamente al rapporto di lavoro tanto che la dottrina giuslavoristica lo ritiene vietato nelle progressioni di carriera del lavoratore. Inoltre l’incarico di direzione di struttura complessa non può che “materializzarsi” attraverso la stipula di un nuovo contratto individuale di lavoro che, nel caso in cui il medico già appartenga alla azienda procedente, va ritenuto una novazione oggettiva del contratto in atto. Questa circostanza – peraltro non pacificamente condivisa dalle prassi aziendali – è richiamata in molte linee-guida regionali laddove si parla espressamente di “rapporto di lavoro” (Emilia-Romagna, paragrafo 7 – Veneto, paragrafo 9 – Piemonte, paragrafo 6 – Umbria, art. 14 – Abruzzo, art. 12 – Sardegna, paragrafo 12 – Lazio, paragrafo 5.2 – Puglia, art. 10). Da ultima una osservazione di natura pubblicistica: il primario non confermato come potrebbe rientrare nella precedente azienda se è scaduto il periodo di aspettativa che ai sensi dell’art. 14, comma 10 del CCNL dell’8.6.2000 è di soli sei mesi (sempre che detta clausola non si ritenga addirittura disapplicata) ? A mio parere potrebbe soltanto ricorrere all’istituto della ricostituzione del rapporto disciplinata dal’art. 21 del CCNL del 10.2.2004, ma ovviamente è tutt’altra cosa. Se si dovesse ritenere che il rapporto precedente sia sospeso senza il ricorso all’istituto dell’aspettativa saremmo completamente fuori strada perché sarebbe violato il divieto di cumulo di impieghi. Ma anche ipotizzando che rimanga nella seconda azienda con altre funzioni c’è da chiedersi in base a quale norma di legge tale azienda abbia “assunto” il medico; non certo in analogia alla fattispecie di cui all’art. 15-ter, comma 3, ultimo periodo in quanto in quel caso si tratta di non conferma alla scadenza dell’incarico quinquennale ed è evidente la situazione di netta differenziazione con il non superamento del periodo di prova. Per non parlare delle ripercussioni sul rispetto dei vincoli finanziari generali che vedrebbero l’azienda in parola pagare, in buona sostanza, due soggetti per avere un primario.

Per superare la palese violazione delle norme imperative sull’accesso alle pubbliche amministrazioni, si potrebbe prefigurare una sorta mobilità indotta che, in quanto non costituente novazione del rapporto di lavoro, non ricadrebbe nelle censure di cui sopra. Però in assenza di qualsiasi riferimento esplicito della legge tale tesi appare francamente non praticabile. L’unica soluzione potrebbe venire allora dalla contrattazione collettiva nazionale che deve rivedere la questione ma, soprattutto, provvedere ad allineare l’aspettativa di sei mesi tassativi alla ipotesi della proroga del periodo di prova ad ulteriori sei mesi.

Il Sole 24 Ore sanità – 5 gennaio 2016 

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