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Incarichi Pa al test dei contratti: senza forma scritta arriva la bocciatura in Cassazione. Stesura formale sia per gli accordi di natura pubblicistica che per quelli privati

I contratti in cui è parte la pubblica amministrazione richiedono sempre, per la loro validità, la forma scritta. È un principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità e da quella di merito sia per gli accordi di natura pubblicistica sia per i contratti in cui l’ente agisce secondo il diritto privato.

I principi costituzionali

Un principio – quello della forma scritta ad substantiam – che permette di individuare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto. Il requisito della forma scritta, la cui mancanza determina la nullità del contratto nei rapporti con la Pa, si può dunque considerare – come affermato dalla Corte suprema – espressione di due princìpi della Costituzione: quello sancito nell’articolo 97, per il quale i pubblici uffici sono organizzati secondo regole di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione; e quello contenuto nell’articolo 81, da cui si desume l’esigenza di tutela delle risorse e del patrimonio degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari privi di adeguata copertura e assunti senza consapevolezza dell’entità delle obbligazioni da adempiere.

L’incarico all’avvocato

Anche recentemente il giudice di legittimità è tornato sulla questione. Con l’ordinanza n. 2016 dello scorso 2 febbraio ha esaminato la vicenda di un legale che chiedeva il pagamento dei compensi per l’attività professionale prestata per una Camera di commercio. Il giudice di merito aveva respinto la domanda, ritenendo che fosse nullo il contratto di patrocinio; ciò perché l’attività professionale era stata svolta in base a una procura generale che, secondo il Tribunale, non individuava con esattezza l’oggetto del contratto, in quanto riferita a tutte le causa di recupero di crediti. La Cassazione ha annullato la sentenza, ribadendo il principio secondo cui il requisito della forma scritta è soddisfatto, nel contratto di patrocinio legale, con il rilascio al difensore di una procura generale alle liti, purché sia puntualmente fissato l’ambito delle controversie. Sul punto, nell’ordinanza 2266/2012 la stessa Corte aveva chiarito che l’esercizio della rappresentanza giudiziale (attraverso la redazione e la sottoscrizione dell’atto difensivo) perfeziona, «con l’incontro di volontà fra le parti», l’accordo contrattuale in forma scritta.

La delibera preliminare

Il provvedimento con cui l’ente pubblico delibera di stipulare un contratto è atto meramente preparatorio del futuro negozio giuridico, e dunque non può spiegare effetti nei riguardi dei terzi, essendo «inidoneo, di per sé solo, a dar luogo alla conclusione di un contratto» (Cassazione, sentenza 6443/2003). Le reciproche obbligazioni sorgeranno, quindi, solo quando la volontà dell’ente sarà «estrinsecata nei confronti dell’altra parte attraverso l’organo al quale è attribuita la legale rappresentanza dell’ente stesso».

In ogni caso, una delibera della giunta municipale e la successiva convenzione con il Comune, assunte nell’ambito della procedura di riconoscimento di debiti fuori bilancio, non possono sanare la nullità del rapporto fondamentale che deriva dalla mancanza dell’attribuzione dell’incarico in forma scritta (Cassazione, sentenza 27406/2008).

Lotti e partecipazioni

La regola della necessaria forma scritta è stata ribadita anche dai giudici di merito. Il Tribunale di Roma, con la sentenza del 31 luglio 2015, l’ha ritenuta applicabile anche all’assunzione, da parte di enti pubblici, di partecipazioni in società di capitali, in quanto tali partecipazioni costituiscono negozi giuridici e determinano il sorgere di obblighi verso la società.

Il tribunale di Oristano (sentenza del 16 ottobre 2006) ha inoltre stabilito che, nel caso di assegnazione di lotti ai privati, la presentazione della domanda di assegnazione e il versamento del prezzo non determinano il perfezionamento del contratto di compravendita, che scatta solo con la sottoscrizione dell’atto da parte del privato e del sindaco, previa autorizzazione dell’organo competente.

Niente «fatti concludenti»

Nei contratti in cui è parte una Pa non è consentita la conclusione a distanza; con la deroga prevista dall’articolo 17 del Rd 2440/1923, che consente la stipula del contratto «per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio», quando l’accordo intercorre con ditte commerciali.

Solo l’atto formale è, quindi, alla base dell’accordo valido ed efficace. Di conseguenza, quando la Pa è parte del contratto, non si può ipotizzare la costituzione di un vincolo giuridico attraverso fatti concludenti. Anche su questo principio la Cassazione non ammette deroghe. Come nella sentenza 1970/2002, in cui ha negato che si fosse rinnovato tacitamente, per difetto di tempestiva disdetta, un contratto di affitto agrario di un fondo di proprietà comunale; e ciò sebbene l’articolo 4 della legge 203/1982 preveda (evidentemente solo per i rapporti tra privati) la regola esattamente contraria.

Antonino Porracciolo – Il Sole 24 Ore – 7 marzo 2016

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