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Tar. Incarico di direttore di struttura complessa ha carattere fiduciario, entro parametri di merito e trasparenza

LEGGE MARTELLO-kHiD--258x258Quotidiano Sanita-Webdi Massimiliano Atelli. Con la sentenza del 23 giugno 2015, n. 297 la Prima Sezione del Tar Friuli Venezia Giulia ha chiarito che l’atto di conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa (di cui all’articolo 15, comma 7-bis, del Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, così come inserito dall’articolo 4 del Dl 13 settembre 2012, n. 158 e convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189), continui ad essere espressione di una scelta di carattere fiduciario di tipo negoziale, ancorché avvenga all’esito di una procedura atta a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa, in applicazione dei principi fissati dall’articolo 97 della Costituzione. Tale procedura quindi rappresenta solo un “correttivo” all’esercizio del potere di nomina fiduciaria, imposto dall’esigenza di arginare fenomeni di nepotismo e preordinato ad assicurare la piena soddisfazione dell’interesse istituzionale dell’Amministrazione pubblica nella quale il soggetto prescelto viene ad essere incardinato per effetto della nomina stessa.

Il previo esperimento di una procedura di carattere valutativo, affidata ad una commissione composta dal direttore sanitario dell’azienda interessata e da tre esperti (direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell’incarico da conferire), scelti mediante sorteggio «da un elenco nazionale nominativo costituito dall’insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale», e atta all’individuazione della terna di candidati idonei da presentare al Direttore Generale, ai fini della successiva individuazione del candidato da nominare, assolve, infatti, unicamente all’esigenza di porre un freno al malcostume che, negli ultimi decenni, ha caratterizzato il conferimento di tali prestigiosi, ambiti e ben remunerati incarichi, che, troppo spesso, hanno seguito logiche di “appartenenza correntizia” piuttosto che di reale merito.

Ecco, dunque, che la previsione della (previa) selezione “tecnica”, le modalità di individuazione dei componenti della commissione e la pubblicità e trasparenza imposte all’intero dispiegarsi della procedura appaiono finalizzati unicamente a ricondurre la scelta fiduciaria del Direttore generale entro ragionevoli (e controllabili) parametri di merito e ad evitare che l’individuazione del direttore di struttura complessa avvenga in maniera arbitraria, con conseguente pregiudizio per la funzionalità del servizio e ingiustificata “elargizione” di consistenti compensi a carico del bilancio pubblico a soggetti privi di reali requisiti professionali, capacità e competenze. Non vengono, però, meno i tratti caratterizzanti di tale procedura, che trova compiuta sintesi nella definitiva scelta del direttore generale.

Trattasi, invero, pur sempre di procedura di assunzione/conferimento di un incarico dirigenziale a tempo determinato, nella quale – come si può agevolmente rilevare dal suo concreto atteggiarsi – l’Amministrazione agisce secondo le regole del diritto privato.

Ai fini che qui rilevano, la norma stabilisce, infatti, che «la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti. Il direttore generale individua il candidato da nominare nell’ambito della terna predisposta dalla commissione; ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta. L’azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei due anni successivi alla data del conferimento dell’incarico, nel caso in cui il dirigente a cui è stato conferito l’incarico dovesse dimettersi o decadere, si procede alla sostituzione conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale».

Orbene, la circostanza che il direttore generale, nell’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico, non sia assolutamente vincolato agli esiti delle precedenti valutazioni esperite dalla commissione tecnica e che possa, anzi, discostarsene e nominare, col solo vincolo di puntuale motivazione, uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, appalesa, invero, che la scelta del soggetto cui conferire l’incarico rimane pur sempre una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale, ancorché effettuata tra quei soli candidati che, sulla base di riscontri valutativi di carattere oggettivo e imparziale, sono stati ritenuti potenzialmente idonei a ricoprire l’incarico.

Trattasi, in definitiva, solo di un “correttivo” all’esercizio del potere di nomina fiduciaria imposto dall’esigenza di arginare fenomeni di nepotismo e preordinato ad assicurare la piena soddisfazione dell’interesse istituzionale dell’Amministrazione pubblica nella quale il soggetto prescelto viene ad essere incardinato per effetto della nomina stessa.

In nessun caso può, però, parlarsi di procedura concorsuale e/o di formazione di una graduatoria (in termini Tar Emilia Romagna, Bologna, 4 novembre 2014, n. 1052). Prova ne è che, in caso di successiva sostituzione del candidato prescelto divenuto dimissionario o dichiarato decaduto, «si procede alla sostituzione conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale» e non – si badi bene – a colui che nell’elenco formato dalla commissione tecnica ha conseguito il miglior punteggio.

Può, dunque, affermarsi che la procedura in questione non è riconducibile né a quelle concorsuali di cui al Dlgs n. 165 del 2001, articolo 63, comma 4, né alle ipotesi “nominate” di poteri autoritativi nell’ambito del lavoro pubblico (Dlgs n. 165/2001, art. 2, comma 1), ma, più propriamente, a quegli atti adottati in base alla capacità e ai poteri propri del datore di lavoro privato, con la conseguenza che le controversie che la riguardano vanno collocate nell’area del «diritto all’assunzione» e/o «conferimento/revoca di incarichi dirigenziali» di cui all’articolo 63, comma 1, e attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario (in termini Tar Piemonte, II, sentenza breve n. 204/ 2014).

Il principio di diritto

Nella specie, si controverteva in ordine alla natura del conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa di cui all’articolo 15, comma 7-bis, del Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, così come inserito dall’articolo 4 del Dl 13 settembre 2012, n. 158 e convertito in legge dalla Legge 8 novembre 2012, n. 189.

Argomenti, spunti e considerazioni

La decisione del Tar Fvg persuade. Appare infatti ragionevole ritenere che se il direttore generale, nell’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico, non è assolutamente vincolato agli esiti delle precedenti valutazioni esperite dalla commissione tecnica e può, anzi, discostarsene e nominare, col solo vincolo di puntuale motivazione, uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, la scelta del soggetto cui conferire l’incarico rimane pur sempre una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale, ancorché effettuata tra quei soli candidati che, sulla base di riscontri valutativi di carattere oggettivo e imparziale, sono stati ritenuti potenzialmente idonei a ricoprire l’incarico.

Trattasi, in definitiva, come specifica il Tar Fvg, solo di un “correttivo” all’esercizio del potere di nomina fiduciaria imposto dall’esigenza di arginare fenomeni di nepotismo e preordinato ad assicurare la piena soddisfazione dell’interesse istituzionale dell’Amministrazione pubblica nella quale il soggetto prescelto viene ad essere incardinato per effetto della nomina stessa.

È da notare che questo ragionamento, sviluppato nella specie per la scelta del direttore di struttura complessa, si presta in realtà ad un’applicazione più ampia, in tutte le ipotesi in cui sia prevista la formula della “terna”.

Il Sole 24 Ore sanità – 14 luglio 2015 

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