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L’intervento. Colpa medica, solo il legislatore può frenare criteri diversi. Basterebbe un atto di interpretazione autentica per evitare trattamenti difformi

di Vittorio Occorsio e Domenico Pittella. Due giorni fa è assurta agli onori delle cronache una sentenza del Tribunale di Milano del 17 luglio scorso, che non si è tardato a definire «rivoluzionaria», perché ha affermato l’insussistenza di una presunzione di colpa in capo al medico, il quale risponderebbe non più secondo le norme dell’inadempimento contrattuale (ex articolo 1218 e seguenti del Codice civile), ma secondo le norme dell’illecito “aquiliano” (articolo 2043).

In pratica, il paziente dovrebbe provare, oltre al danno, e al suo nesso causale con l’operato del medico, anche lo stato soggettivo – dolo o colpa – di questi.

Quest’orientamento travolge i principi applicati a partire dalla sentenza n. 589/1999 che, invertendo la posizione sino ad allora prevalente, avevariportato l’obbligazione del medico nell’ambito della responsabilità contrattuale. La Cassazione avevain quell’occasione ritenuto che, per i particolari fattori che connotano l’esercizio della professione sanitaria, il paziente – in forza di un “contatto sociale” – matura uno specifico affidamentoall’esecuzione di una prestazione che nonpuò seguire le regole della responsabilità extracontrattuale. Di conseguenza, per il medico che non riusciva a fornire la prova dell’evento causativo del danno e del fatto che questo fosse a lui non imputabile, si aveva una presunzione di responsabilità, con l’obbligo di risarcire il danno, il tutto con un termine di prescrizione di dieci e non di cinque anni.

Ancheda ciò è derivata la cosiddetta medicina difensiva, sia “positiva” che “negativa”: per il timore di ritorsioni giudiziarie, si è assistito da un lato a una vera e propria fuga daalcuni settori, come chirurgia, ginecologia, ortopedia, e al rifiuto di eseguire gli interventi più complicati; dall’altro, alla tendenza a prescrivere accertamenti spesso inutili, con un aggravio della spesa sanitaria quantificato in circa 12 miliardi di euro l’anno.

A questo fenomeno si è cercato di porre un freno con il decreto Balduzzi (Dl 158/12, legge 189/12), in cui – depenalizzata la colpa lieve – è stata inserita una frase – «in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del Codice civile» – che ha destato diverse reazioni da parte della giurisprudenza.

Forti del richiamo letterale, si eranopronunciati per la responsabilità extracontrattuale dell’operatore sanitario, prima della sentenza del giudice ambrosiano, anche altri giudici di merito (ad esempio, Tribunale Varese 26/11/2012; Tribunale Torino 26/2/2013). Tuttavia, la Cassazione (con sentenza n. 4030/2013, confermata dall’ordinanza n. 8940/2014), ha precisato che il richiamo effettuato dalla legge Balduzzi all’articolo 2043 Codice civile non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l’irrilevanza della colpa lieve. In questo contesto, dalla sentenza milanese arriva un (ulteriore) monito al legislatore a disciplinare una materia per troppo tempo delegata alla funzione giurisdizionale, tanto da far parlare di una “giurisprudenza normativa”, anche il presidente della Cassazione Santacroce. Basterebbe un atto di interpretazione autentica, anche per evitare che il medico riceva trattamenti differenti a seconda del Tribunale dove sia convenuto in giudizio.

Vi è peraltro ragione di dubitare che un così frastagliato quadro giurisprudenziale possa innescare quel comportamento virtuoso che il legislatore si attendeva per migliorare le prestazioni sanitarie e allo stesso tempo ridurre le ingenti spese assicurative a carico delle strutture sanitarie, che spesso sono costrette a optare per il regime dell’autoassicurazione (ossia la costituzione di appositi fondi interni), o per la limitazione della copertura con franchigie assai elevate. Fattori che un legislatore accorto non può trascurare, nell’ottica di coniugare l’esigenza universale di tutelare la salute con quella di compiere scelte economicamente e socialmente sostenibili.

Il Corriere della Sera – 15 ottobre 2014 

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