Corte di Cassazione, sentenza 26 marzo 2014, n.7107 Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell’art. 15, terzo comma, del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 502,come modificato dall’art. 16 del d.lgs. n. 517 del 1993, non ha natura concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale.
Il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario ad opera dell’organo preposto, affidata alla sua responsabilità manageriale, garanzia sufficiente al rispetto dei principi dell’ordinamento in materia (Cass. n. 25314 del 01/12/2009; Cass. n. 17852 del 31/07/2009; Cass. n. 11009 del 13/05/2009; Cass. sez. un. 8 novembre 2005 n. 21593).
In base del medesimo principio questa Corte ha rilevato l’inesistenza di un dovere di motivazione comparativa tra i diversi aspiranti, e che l’eventuale inosservanza, in detta valutazione, dei doveri di correttezza e buona fede, mentre può giustificare una pretesa rlsarcitoria (Cass. n. 28714 del 03/12/2008) dei candidati non prescelti (anche per perdita di chances), non può giustificare l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico.Il dirigente, al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi del carattere discriminatorio della scelta del direttoregenerale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale ex artt. 1175 e 1375 cod.civ. (Cass.sez.un. n. 5457 del 06/03/2009).
In sostanza il giudice ordinario può emettere una pronuncia costitutiva del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato solo ove si tratti di attività vincolata e non discrezionale. (iusmanagement.wordpress.com – www.leggioggi.it/author/ddimaria/ – Dario di Maria)Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza n. 7107 del 26 marzo 2014
Stabiliscono i giudici che, sebbene vi siano per la pubblica amministrazione spazi per scelte discrezionali, come ad esempio nel caso di specie il conferimento di incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario – che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario ad opera dell’organo preposto – tuttavia, anche in queste situazioni, operano le ordinarie garanzie di correttezza e buona fede. Il mancato rispetto di questi principi però può comportare, in tali casi, solo una pretesa risarcitoria da parte di chi si sente discriminato dalla scelta.
Il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell’art. 15, terzo comma, del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall’art. 16 del d.lgs. n. 517 del 1993, non ha natura concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario ad opera dell’organo preposto, affidata alla sua responsabilità manageriale, garanzia sufficiente al rispetto dei principi dell’ordinamento in materia. Ne consegue altresì l’inapplicabilità della normativa di cui alla legge n. 241 del 1990 che riguarda unicamente la materia dei procedimenti amministrativi il cui atto costitutivo ha natura autoritativa, e l’insussistenza di alcun obbligo motivazionale da parte del direttore generale, la cui scelta è sindacabile solo sotto il profilo dell’osservanza delle regole di correttezza e buona fede che consente di valutare l’atto rispetto ai principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.. Né può attribuirsi rilievo, ai fini del riconoscimento della natura concorsuale della procedura di cui si tratta, alla circostanza che del conferimento dell’incarico debba essere dato preventivo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, avendo detto avviso la sola funzione di ampliare il campo dei soggetti tra i quali il Direttore Sanitario o Generale deve operare la scelta. In base al medesimo principio la Suprema Corte ha rilevato l’inesistenza di un dovere di motivazione comparativa tra i diversi aspiranti, e che l’eventuale inosservanza, in detta valutazione, dei doveri di correttezza e buona fede, mentre può giustificare una pretesa risarcitoria dei candidati non prescelti (anche per perdita di chances), non può giustificare l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico, non esistendo un principio generale secondo il quale la violazione dei suddetti principi comporti di per sé la nullità o l’annullabilità dell’atto. Deve tuttavia rilevarsi che anche nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, operano le ordinarie garanzie a tutela del lavoro che, tra l’altro, vietano pratiche discriminatorie, sicché il dirigente, al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi del carattere discriminatorio della scelta del direttore generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale ex artt. 1175 e 1375 cod. civ.. A maggior ragione rileva il caso in cui, nell’ambito dei principi privatistici, l’amministrazione si sia vincolata al rispetto di una determinata procedura, ed in particolare all’obbligo di motivazione della scelta. Nel caso di specie tali circostanze sono pacifiche e comunque già oggetto di verifica da parte di questa Corte in analoga controversia. Le conseguenze, tuttavia, non sono quelle richieste da Giulio P. (accertamento del proprio diritto all’incarico, cfr. conclusioni riportate dalla sentenza impugnata), bensì unicamente risarcitorie, nella specie non richieste.
13 maggio 2014
