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Non c’è rifiuto di atti d’ufficio se la guardia medica ritiene superfluo fare la visita domiciliare. Lo ha chiarito una sentenza della Cassazione

Non risponde del delitto di rifiuto di atti d’ufficio il medico che, durante il turno di guardia medica, anziché recarsi di persona a visitare il paziente che denunci i sintomi di una malattia, ritenga sufficiente prescrivere una terapia farmacologica.

La vicenda processuale – All’imputato era stato contestato, nella qualità di sanitario in servizio di guardia medica, di essersi rifiutato di effettuare una visita domiciliare nei confronti di un paziente, nonostante i sintomi deponessero per una manifestazione di una polmonite lombare media, e di essersi limitato a prescrivere, per telefono, le terapie farmacologiche del caso.

In primo grado, si era pervenuti a una pronuncia di assoluzione, ribaltata in grado di appello: la Corte di secondo grado, valorizzando diversamente la testimonianza della moglie del paziente, riteneva che il quadro sintomatologico avrebbe preteso un più adeguato approfondimento, da eseguire mediante esame clinico diretto che solo la visita domiciliare richiesta poteva assicurare.

La Cassazione ha annullato senza rinvio la decisione ritenendo immotivato il capovolgimento della sentenza di primo grado, effettuato senza avere svolto neppure un approfondimento medico legale, ma soprattutto senza che la censura sulla determinazione discrezionale del medico, implicante comunque valutazioni di natura tecnica, fosse stata adeguatamente supportata dal punto di vista probatorio.

Forse l’annullamento con rinvio sarebbe stata la decisione più corretta, con l’onere per il giudice del rinvio di sottoporre la vicenda a una rinnovata disamina in grado di supportare meglio, nel caso, la censura sul comportamento del sanitario.

Ragioni di economia processuale hanno consigliato di privilegiare la strada dell’annullamento senza rinvio.

E tale soluzione convince ove si consideri che il processo, a tacer d’altro, risultava instaurato già per una fattispecie incriminatrice inconferente al tema: risulta dalla motivazione la contestazione del reato di omissione di atti d’ufficio (ossia, la fattispecie prevista dall’articolo 328, comma 2, del Cp ) anziché, più correttamente, quella di rifiuto di atti d’ufficio di cui alcomma 1 dell’articolo 328 del Cp .È stato giusto, allora, chiudere questa pagina giudiziaria.

La valutazione discrezionale – La sentenza della Cassazione, al di là della specificità del caso concreto,offre il destro perché consente di fare il punto su una problematica interpretativa, in tema di rifiuto di atti d’ufficio, oltremodo delicata: quella riguardante la configurabilità del reato previsto dall’articolo 328, comma 1, del Cp , che presuppone pur sempre che il rifiuto riguardi un atto dovuto, allorquando si verta in materie caratterizzate da ampi margini di valutazione discrezionale – soprattutto, di discrezionalità tecnica – in capo al soggetto (il medico) richiesto del compimento dell’atto stesso.

In proposito, la Corte non rinnega la precedente consolidata giurisprudenza, contribuendo anzi a chiarirla ulteriormente laddove richiama l’attenzione del giudice di merito sulla doverosa attenzione che si deve avere quando si procede a sindacare la determinazione del medico.

Rifiuto di atti d’ufficio e attività medica – Il tema è quindi quello delle condizioni e dei limiti che consentono di fondare la sussistenza del reato di rifiuto di atti d’ufficio a carico di un sanitario che ricusi il compimento di un atto medico.

La delicatezza della questione si pone in ragione del fatto che il sindacato del giudice penale ha a oggetto, come si è accennato, decisione alla cui base sono valutazioni di natura tecnica.

In tali situazioni, può non essere semplice, per il giudice penale, procedere al “sindacato” della condotta del soggetto che abbia “rifiutato” di compiere un atto del proprio ufficio, per il rischio di sconfi­namento nel “merito” della discrezionalità tecnica riservata all’agente (per quanto interessa: nel merito della scelta terapeutica attribuita all’apprezzamento tecnico del medico).

In proposito, rimanendo alla materia sanitaria, è innegabile che non può farsi discendere il reato, sempre e automaticamente, dal fatto obiettivo del rifiuto dell’intervento, non potendosi negare che al sanitario compete (o può competere) un ambito di valutazio­ne discrezionale in ordine alla fattibilità, all’opportunità o alla eseguibilità dell’intervento richiestogli.

Né può confondersi il piano della valutazione del rifiuto ex articolo 328 del Cp con quello della valutazione della eventuale colpa professionale (errore diagnostico o altro) che sia stata la causa dell’omissione di intervento, giacché, anzi, proprio l’accertata sussistenza di un errore di giudizio sulla sussistenza delle circostanze che rendo­no o no l’atto indifferibile, implica il venir meno del dolo richiesto dalla fattispecie incriminatrice.

In tale evenienza, piuttosto, il comportamento colposo del medico potrà essere censurato invocando la disciplina sanzionatorio dell’omicidio o delle lesioni personali colposi, con riferimento ai danni che il paziente abbia subito per l’erroneo approccio terapeutico, ossia per l’omissione o il ritardo, colposamente determinati, nella diagnosi e/o nelle cure.

In realtà, per la sanzionabilità del rifiuto, ex articolo 328, comma 1, del Cp , occorre che questo risulti illegittimo, antidoveroso e assistito dal dolo, e solo come tale sindacabile dal giudice pena­le, senza tracimare in valutazioni proprie della colpa professionale sanitaria, che esulano dalla struttura psicologica (dolosa) del reato (si veda, efficacemente, Cassazione, sezione III, 6 dicembre 1995, Sonderegger; nonché, più di recente, Cassazione, sezione VI, 27 settembre 2012, X.).

La rilevanza penale del rifiuto – La rilevanza penale ex articolo 328, comma 1, del Cp del rifiuto è quindi subordinata a rigorose condizioni oggettive e soggettive.

Sotto il profilo oggettivo, occorre la verifica positiva della doverosità e indifferibilità della condotta rifiutata.

Ciò che si verifica quando le condizioni del paziente siano tali, per come rappresentate al medico, da imporre un sollecito e indilazionabile intervento per l’esistente pericolo di conseguenze dannose alla salute della persona, ovvero quando il sollecito e indilazionabile intervento sia comunque imposto dalla disciplina organizzativa di settore oppure dalla specificità del funzioni svolte dal sanitario.

Mentre, sotto il profilo soggettivo, per la rilevanza penale della condotta omissiva, occorre l’accertamento della consapevolezza da parte del sanitario di rifiutare un atto doveroso e indilazionabile e di violare, per effetto del rifiuto, i doveri di intervento impostigli, vuoi dalle emergenze fattuali della vicenda concreta, tali appunto da imporre l’intervento sollecito e indilazionabile, al fine di evitare anche la sola possibilità di conseguenze dannose dirette sul bene della salute fisica o psichica dell’utente, vuoi comunque da una regola comportamentale impe­rativa derivante dalla legge o dalle specificità delle mansioni svolte.

Non va dimenticato, a tale riguardo, che per la configurabilità del dolo del reato di cui all’articolo 328, comma 1, del codice penale, occorre nell’agente non solo la consapevolezza e la volontà di rifiutare un atto dovuto, ma anche la consapevole volontà, che così operando, egli agisce indebitamente e cioè in violazione dei doveri impostigli (Cassazione, sezione VI, 15 aprile 2003, Zurzolo e altro).

Il sindacato del giudice – La valutazione della doverosità dell’intervento rifiutato, ai fini dell’eventuale configurabilità del reato va effettuata in concreto, senza trascurare la peculiarità del singo­lo caso, in base alle indicazioni ricavabili dalla normativa relativa alla materia cui l’atto attiene ovvero, quando manchi un fondamento normativo direttamente disciplinante l’obbligo di intervento, in base a quelle fornite dalla scienza e dall’esperienza della professione medica, indicanti inequivocamente la necessità indilazionabile dell’intervento del sanitario, vuoi per ragioni connesse all’urgenza sostanziale desumibile dalle condizioni del paziente vuoi per ragioni connesse alle specifiche funzioni svolte dal sanitario.

È nel rispetto di queste condizioni ed entro questo ambito valutativo che potrà ritenersi sussistente, per l’operatore sanitario, un margine di discre zionalità in ordine al rinvio o al non compimento dell’atto dovuto, incensurabile in sede penale e tale da escludere la rilevanza penale della condotta.

Il dovere d’intervento imposto dall’urgenza sostanziale – Il sindacato giudiziale è particolarmente delicato allorquando si discuta di un dovere di intervento imposto dalle condizioni di indifferibile urgenza sostanziale, implicando una attenta disamina delle specificità del caso concreto.

Il giudice deve controllare l’esercizio della discrezionalità tecnica da parte del sanitario e concludere che esso trasmoda in arbitrio, con conseguente configurabilità del reato, (solo) se tale esercizio non risulti sorretto da un minimo di ragionevolezza ricavabile dal contesto e dai protocolli medici per esso richiamabili (sezione VI, 6 luglio 2011, Romano; sezione VI, 30 ottobre 2012, Tomas).

Non vi è ovviamente alcun automatismo valutativo. Emblematica, in proposito, è, per esempio, la vicenda processuale che ha portato la Corte di legittimità ad annullare la condanna pronunciata in sede di merito nei confronti di un medico cui era stato contestato di avere omesso di ricoverare nel reparto di chirurgia dell’ospedale, come richiestogli via telefonica dal medico di turno di altro ospedale, una paziente in preda a forti dolori addominali per colica biliare in atto. Secondo la Corte, infatti, la natura della patologia diagnosticata dal medico e comunicata telefonicamente all’imputato non presentava connotazioni che impedissero un idoneo trattamento presso l’ospedale ove la paziente era in atto ricoverata e imponessero il trasporto notturno presso il reparto di chirurgia di un’altra struttura, tanto più in mancanza dell’effettuazione da parte del responsabile della prima struttura sanitaria di ulteriori elementari accertamenti utili a dare un quadro realistico della situazione in atto, al di là della soggettiva allarmata opinione del medico che ebbe a visitare la paziente.

Una conferma ulteriore dell’assenza delle condizioni di indifferibilità dell’intervento doveva ricavarsi, secondo la Corte, anche dal fatto che l’intervento chirurgico, a cui venne poi sottoposta la paziente, era avvenuto a distanza di ben dodici giorni, così da confermare l’assenza della urgente necessità che la paziente fosse dirottata su un altro ospedale (sezione VI, 15 ottobre 2009, Dittoni).

Il dovere d’intervento imposto dalla legge – Il sindacato giudiziario è più semplice per le ipotesi del medico di guardia e del medico di pronta reperibilità, dove a supporto del dovere di intervento vi sono specifiche indicazioni normative.

Infatti, con riguardo al medico di guardia, l’articolo 13 del Dpr 25 gennaio 1991 n. 41 prevede a carico di questi l’obbligo di rimanere a disposizione, durante il turno, «per effettuare gli interventi domiciliari o a livello territoriali che gli saranno richiesti» e di «effettuare al più presto gli interventi che gli sia no richiesti direttamente dall’utente». La necessità e l’urgenza dell’intervento dovranno essere apprezzate dal sanitario richiesto, come si desume indirettamente dal comma 4, lettera e) dello stesso articolo 13, che prescrive l’annotazione dell’ora in cui l’intervento è stato effettuato ovvero della motivazione del mancato intervento, presupponendo perciò che esso possa anche non aver luogo per determinazione del sanitario.

Tale determinazione può e deve essere sindacata dal giudice alla luce degli elementi di fatto a sua disposizione, onde accertare se la valutazione del sanitario sia stata correttamente effettuata oppure se la stessa costituisca un mero pretesto per giustificare l’inadempimento del dovere. Questa valutazione in ordine alla esistenza del connotato dell’urgenza, e, cioè, dell’indifferibilità dell’atto richiesto e dall’agente rifiutato, deve essere ovviamente eseguita ex ante, sulla base delle cognizioni accessibili all’agente al momento della richiesta e della rappresentazione della situazione di fatto da parte del richiedente, dovendosi escludere il dolo del reato nel caso in cui tale rappresentazione sia stata difettosa e il suo difetto abbia influito sulla valutazione operata dal soggetto richiesto dell’atto; e dovendosi, per converso, ritenere il reato allorquando al sanitario, che abbia ricusato di intervenire, sia stata rappresentata obiettivamente una situazione di grave sintomatologia imponente l’intervento, pur se poi le condizioni del paziente non siano risultate gravi in concreto.

Mentre, con riferimento al servizio di reperibilità, la disciplina trova il suo fondamento nell’articolo 25 del Dpr n. 348 del 1983 , che impone la concreta e permanente reperibilità del sanitario e l’immediato, inderogabile intervento di questi nel reparto entro i termini concordati e prefissati, una volta che dalla sede ospedaliera ne sia stata sollecitata la presenza.

Su questi presupposti, concretandosi l’atto dovuto nell’obbligo di assicurare comunque l’intervento nel luogo di cura, il sanitario non può sottrarsi alla chiamata deducendo che, secondo il proprio giudizio tecnico, non sussisterebbero i presupposti dell’invocata emergenza.

L’obbligo di recarsi in ospedale a visitare il paziente, in questo caso, si configura in termini formali, senza possibilità di sindacato a distanza da parte del sanitario chiamato. Con la conseguenza che l’apprezzamento tecnico non sindacabile riguarda solo il post rispetto all’intervento in loco: ossia, la determinazione del medico, dopo la visita effettuata, sul tipo di intervento da praticare.

E con l’ulteriore conseguenza che il rifiuto indebito di intervento va apprezzato e valutato avendo riguardo al momento in cui al sanitario è rappresentata la richiesta di intervento, essendo irrilevante il concreto esito dell’omissione (sezione VI, 22 gennaio 2004, Galli): questo esito, potrà semmai fondare un ulteriore profilo di responsabilità laddove l’omissione abbia contribuito alla verificazione di un danno per il paziente, impedendo di salvarlo ovvero provocando al medesimo conseguenze patologiche suppletive.

Una decisione corretta – Alla luce di quanto esposto, la decisione è convincente, giacché, con riguardo al medico di guardia, si è sopra richiamata la disciplina di settore che attribuisce al sanitario il potere di motivatamente non eseguire la visita domiciliare, onde, il sindacato del giudice può condurre alla condanna solo se si accerti o la pretestuosità della motivazione o la ricorrenza di condizioni obiettive e obiettivamente rappresentate al medico che gli avrebbero imposto di intervenire per la riferita sussistenza di una sintomatologia grave non affrontabile solo con la prescrizione di farmaci.

Secondo la Corte, mancava nella decisione di condanna qualsiasi approfondimento sul tema, non potendosi per l’effetto giustificare la conclusione di censura della scelta del medico di non effettuare la visita domiciliare.

Il Sole 24 Ore – 11 maggio 2015 

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